Share
Commande publique
Finances et Fiscalité

Flambée des prix de l’énergie et des matières premières : les collectivités loin d’être épargnées

11/05/2022

Dans un courrier adressé à Bercy, France urbaine et plusieurs associations appellent à la mise en œuvre d’aménagements ou d’assouplissements des règles de la commande publique.  

Engagée en 2021, la flambée des prix de l’énergie et des matières premières ne semble pas trouver de fin et tout indique qu’elle devrait perdurer. Elle concerne désormais la totalité des filières, les hausses s’alimentant les unes les autres : celle de l’énergie entraîne celle de tous les biens issus de procédés industriels en sont fortement consommateurs : à titre d’exemple, les coûts énergétiques représentent 40% des coûts de production de l’acier, induisant des augmentations de 142% en 15 mois, ou de 75% pour les enrobés sur la même période. 

Ces hausses ont naturellement un impact budgétaire pour les collectivités, tant sur leurs achats directs d’énergie – même si le bouclier tarifaire mis en place par l’État permet d’en atténuer au moins temporairement l’impact sur l’électricité - que sur l’exécution de leurs marchés publics : les retards s’accumulent, tandis qu’il n’est plus rare de constater des indexations de marchés en cours s’exprimer en pourcentages à deux chiffres.  

Une inflation aux “effets domino” 

La Direction des Affaires Juridiques (DAJ) a réagi dès le début de la crise en publiant, en mai 2021, une première fiche technique à l’intention des acheteurs, recommandant, pour les marchés en cours, des aménagements de délais et des suspensions de pénalités chaque fois que les difficultés d’approvisionnement le justifiaient. La question d’une éventuelle indemnisation des attributaires subissant des hausses de prix supérieures à leurs marges était renvoyée à l’application de l’imprévision, sans précision sur les modalités de mise en œuvre, probablement parce que l’hypothèse qui prédominait alors était que la crise ne serait que passagère, et que les prix retrouveraient leur étiage habituel une fois que la chaîne logistique serait dégrippée. Le conflit ukrainien est venu démentir ces hypothèses, prolongeant et accentuant la crise, avec une inflation concernant progressivement quasiment tous les segments d’achat, et un retour à la normale prévu, au mieux, en 2024. 

Au-delà des marchés, ces pénuries et hausses de prix frappent désormais aussi certaines régies et concessions, notamment les services publics d’eau potable et d’assainissement, consommateurs d’énergie et de réactifs dont les prix ne cessent d’augmenter, avec des risques de ruptures d’approvisionnement récemment pointés par la FNCCR. 

L’exécution des marchés publics mise à mal 

Une inflation d’un tel niveau que certains fournisseurs affirment aujourd’hui ne plus être en capacité d’exécuter les marchés publics dont ils sont attributaires aux prix initiaux, estimant que leurs prix de vente ne permettent plus de couvrir leurs coûts internes, y compris lorsque des mécanismes d’indexation ont été prévus au marché. 

Cela peut paraître contre-intuitif mais les indexations ne permettent pas toujours de refléter les hausses de prix lors de périodes exceptionnelles d’inflation ou de baisse de prix, ce qui peut s’expliquer par plusieurs facteurs : 

  • les révisions se calculent généralement de façon annuelle, ou sont fonction de la date à laquelle les biens ou prestations sont livrés, ce qui ne peut s’avérer inadapté lorsque le court des matières premières fait l’objet de variations de grande ampleur et/ou d’une importante volatilité ;
  • la formule paramétrique (choix et pondération des indices, existence ou non d’une partie fixe) ne permet pas de refléter fidèlement la structure de coût de la prestation ou des biens commandés par le marché, soit parce que la ou les formules choisies constituent des « moyennes » des prestations commandées au titre du marché, et/ou parce que les indices choisis ne sont pas pleinement représentatifs. 

Ces approximations « par construction » ne posent aucune difficulté en temps normal, lorsque l’évolution des prix est faible et continue. Mais elles deviennent fortement handicapantes dans la période exceptionnelle actuelle. 

”Imprévision” : une solution proposée par l’Etat mais pas toujours adaptée 

C’est pour tenter d’apporter une réponse plus complète à ces difficultés, que l’État a publié deux nouvelles circulaires, l’une sur les marchés alimentaires, le 23 mars 2022, et la seconde, signée par le Premier ministre le 30 mars 2022, venant compléter les deux fiches techniques précédentes tout en apportant peu de nouveautés pour les marchés en cours d’exécution - l’intangibilité du prix y est rappelée -, si ce n’est des précisions bienvenues sur l’imprévision. 

L’imprévision n’est plus une inconnue pour nombre de collectivités qui ont dû y avoir recours pour indemniser des délégataires exploitant de grands équipements sportifs, de spectacles ou de congrès qui avaient dû être fermés pendant de longs mois pendant la crise sanitaire. C’est un dispositif long et complexe de mise en œuvre car il requiert d’identifier les pertes induites par les circonstances exceptionnelles en les appréciant sur toute la durée d’exécution du contrat, et que l’attributaire doit assumer une partie des pertes, au moins pour 10%. C’est pourquoi, elle est plus adaptée aux contrats de concession, dont les équilibres économiques sont plus simples à apprécier, particulièrement lorsqu’une société dédiée a été constituée.  

Dans le cas d’un marché d’approvisionnement courant ou de travaux, l’estimation des pertes résultant d’un contrat en particulier est un exercice beaucoup plus complexe, et si lourd qu’il est peu compatible avec les délais généralement très contraints de ces marchés, d’autant que le montant définitif de l’indemnité d’imprévision ne peut, selon la circulaire du 30 mars, être calculé qu’après la fin de l’exécution du marché. Il est toujours possible de verser des « acomptes provisionnels », mais ces dispositifs ne permettent pas de compenser ceux des fournisseurs dont les augmentations sont supérieures aux marges incluses dans le prix initial, conduisant certains d’entre eux à préférer renoncer à poursuivre l’exécution du marché. Dans ces situations, la relance d’un nouveau marché est certes une option, mais elle suspend les approvisionnements pendant la passation, et en ces périodes de forte volatilité, les prix issus de la consultation pourraient s’avérer supérieurs à ce qui aurait pu être obtenu via une négociation avec le titulaire actuel. 

Des dispositifs temporaires imaginés par les collectivités 

Pour garantir la sécurité des approvisionnements ou la continuité des travaux, des acheteurs, grands et petits, ont donc parfois recours à des avenants notifiant de nouveaux prix négociés pour une durée limitée, sur la base de justifications (factures, hausses des prix constatées sur le marché etc.) et souvent assortis d’une baisse de marges des fournisseurs, avec le cas échéant des dispositifs permettant de revenir aux prix initiaux du marché en cas de retournement de conjoncture. Ces dispositifs temporaires permettent le cas échéant d’organiser la relance de nouveaux marchés tout en garantissant une continuité d’exécution. 

Ils sont généralement passés sous le double fondement juridique de l’imprévision et des « circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (article R. 2194-5 du Code de la commande publique) ou des modifications non substantielles comme le prévoit l’article R. 2194-7 du code précité. Car il ne s’agit évidemment pas de modifier « l'équilibre économique du marché en faveur du titulaire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial », mais, au contraire, de rétablir cet équilibre initial. 

Plusieurs cabinets spécialistes du droit de la commande publique estiment que rien n’interdit formellement dans le Code de la commande publique de revoir les conditions d’évolution d’un prix si celles-ci s’avèrent manifestement inadaptées. L’Allemagne semble de son côté autoriser des modifications de prix. 

Si des voies d’aménagements ou d’assouplissements semblent possibles, France urbaine, l’AMF, Intercommunalités de France, l’Assemblée des départements de France et Régions de France, appellent l’Etat, dans un courrier adressé le 11 mai 2022 au ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance, à ouvrir le débat sur leur mise en œuvre. Les associations demandent également un assouplissement des recommandations de l’État.
 

Prix provisoire, prix ferme (actualisable ou non) et prix révisables… 

Pour mémoire, un marché peut être conclu à prix ferme – il est alors invariable sur toute la durée du marché mais peut le cas échéant être actualisé - ou à prix révisables, « dans le cas où les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations », selon les dispositions de l’article R2112-13 du Code des marchés publics. Cette révision revêt un caractère obligatoire dès lors que le marché a une durée supérieure à trois mois, et que son exécution requiert une part importante de matières premières « dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux » (article R 2112-14 du Code de la commande publique).

Pour mémoire, un prix ferme peut être actualisé pour tenir compte du temps de passation, et tenir compte des variations de prix intervenues entre la date d’établissement des offres, et celle de notification du marché. Cette actualisation, calculée après notification du marché, s’effectue généralement sur la base des indices publiés trois mois avant la notification du marché.

Il semble que votre navigateur ne soit pas configuré pour afficher les fichiers PDF. Télécharger Adobe Acrobat ou cliquez ici pour télécharger le fichier PDF.

Cliquez ici pour télécharger le fichier PDF.